Neutralidad de la red: indefiniciones e imprecisiones a la orden del día
Enrique Chaparro
La “neutralidad de red”
El tema “neutralidad de red” está de moda. Especialmente, desde el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos en Verizon v. FCC y más notablemente desde el intercambio de disparos entre el servicio de video Netflix y el operador de acceso y tránsito Comcast, que también involucra a otros grandes operadores como Verizon, Level 3 y Cogent.
¿Pero qué es la “neutralidad de red”? En términos muy difusos, parece haber un precario consenso sobre ello: neutralidad de red es evitar la introducción de distorsiones artificiales en el tránsito de información por la Internet de modo que los usuarios tengan garantía razonable de libertad de elección, con lo que esto implica en términos de las garantías fundamentales a la libertad de expresión y al derecho a buscar, recibir y difundir información, consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos y, en nuestro marco y con respecto de la Internet, en la ley 26.032. A
hora bien, en cuanto pretendemos hallar definiciones precisas más allá de ese consenso precario, la cuestión se complica. No hay acuerdo sobre la necesidad de imponer esta neutralidad por la vía regulatoria, la racionalidad económica de hacerlo o dejarlo librado a las “fuerzas del mercado”, las cuestiones de equidad, o acerca de si ciertas prácticas conspiran o no contra la neutralidad, por citar solo algunas de las cuestiones no resueltas. ¿Es contraria a la neutralidad la priorización paga de contenidos? ¿Cómo debe verse la práctica de ciertos proveedores de contenido de establecer enlaces de alta capacidad a los puntos de presencia de los prestadores de tránsito o de acceso? En el extremo, ¿es “antineutral” la práctica de usar redes de entrega de contenidos (CDN) para “acercar” la información a los usuarios finales? ¿Hasta qué punto es admisible una cierta priorización cuando los enlaces de usuario final carecen de capacidad suficiente, por ejemplo demorando unos segundos el tráfico de correo para favorecer el tráfico de voz o video?
¿Es contraria a la neutralidad la priorización paga de contenidos? ¿Cómo debe verse la práctica de ciertos proveedores de contenido de establecer enlaces de alta capacidad a los puntos de presencia de los prestadores de tránsito o de acceso?
Ocasionalmente se señala que la neutralidad de red implica la idea de que “todos los paquetes deben ser tratados igual”. Esta idea es errónea, o al menos incompleta. No en vano la cabecera de un paquete IP tiene un campo para indicar la prioridad
Como fuera, la “neutralidad” no operará milagros. Si el usuario tiene un enlace con capacidad de 2 Mbps downstream, seguirá sin poder ver video en calidad razonable y tiempo real. Si el usuario es víctima de los abusos de los prestadores de telefonía celular, seguirá penando por conseguir una comunicacion en 2G a diez cuadras de la Plaza de Mayo.
La parte más sonora de la disputa por la neutralidad es una pelea de Goliat contra Goliat: los grandes proveedores de contenido, como Netflix, contra los grandes prestadores de tránsito (algunos “verticalizados”, que brindan también acceso, como Comcast). Y la esencia de la pelea es quién pone la plata para pagar la infraestructura necesaria para que el gigantesco flujo de tráfico que generan los primeros llegue a sus clientes/usuarios. Es importante no quedar enganchados como peones en esa pelea. Los ciudadanos del montón tenemos sin duda algunas cosas que ganar habiendo neutralidad de red, aun en esta forma relativa de no introducir más distorsiones sobre las ya existentes; pero en esta disputa también hay un riesgo de ir a pérdida. A los grandes intereses en disputa no les importa el derecho fundamental a buscar, recibir y diseminar información, que se ejerce, entre otros medios, a través de las redes P2P; aún más, ese acceso es para ellos una piedra en el zapato cuando obstaculiza sus intereses comerciales.
La situación local
En esta parte del mundo, desde que Chile puso el tema en su ley de telecomunicaciones y Brasil incluyó el tema en su largamente discutido “Marco Civl de la Internet, legisladores locales se han ocupado de la cuestión, en general copiando la ley chilena y con diversa fortuna. A partir de allí, una media docena de proyectos ingresaron al Senado, a saber: 1491/11, Di Perna, caducado en 2013 y vuelto a presentar como 1856/13; 3618/12, Sanz y Estensoro, caducado; 2222/13, Fellner; 2291/13, Pérsico; 3761/13, Rodríguez Saá; 812/14, Romero; 1147/14, Pérsico (ley de telecomunicaciones, trata la cuestión en los arts.93 y 111); y 2159/14, Sanz y Elías de Pérez, el más nuevo.
Es de notar que en la Argentina hay normas vigentes en la materia que establecen, el principio de neutralidad: por una parte, el Decreto 764/2000 y por otra la Resolución 05/2013 de la Secretaría de Comunicaciones. El Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones promulgado por el Decreto 764/2000 hace referencia indirecta a la cuestión estableciendo las obligaciones de los prestadores en condiciones de “no discriminación” de los servicios (Art. 10.1.a), no interferencia con otros servicios (Art. 10.1.i.2.), libertad de opción entre prestadores (artículo 10.3.b) y confidencialidad de mensajes transmitidos y secreto de las comunicaciones (artículo 10.3.c, norma también establecida en el artículo 19 de la norma de facto llamada ley de telecomunicaciones 19.798, y en el artículo 5 de la ley de inteligencia nacional 25.520). La Resolución 05/2013 de la SECOM establece para los prestadores de servicios de telecomunicaciones la obligación “garantizar a cada usuario un acceso que de ningún modo distinga, bloquee, interfiera, discrimine, entorpezca, degrade, o restrinja arbitrariamente la recepción o el envío de información” (artículo 2 b).
El marco regulatorio parece ser suficiente para garantizar condiciones de neutralidad, en el sentido difuso al que nos referíamos más arriba. No obstante ello, los proyectos en el Senado han seguido su curso. La Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión convocó a finales del año pasado a una serie de reuniones para recabar opiniones de distintos sectores. Allí estuvieron, entre otros, organizaciones no gubernamentales como Fundación Vía Libre y ADC, catedráticos como Martín Becerra, y representantes del lobby de la “propiedad intelectual” (SADAIC, CAPIF, etc.). La injerencia de estos últimos en el tema es una incógnita, ya que la neutralidad de la red no es su ámbito de incumbencia, pero evidentemente presionaron lo suficiente para garantizar su presencia en este debate.
Sin embargo, a pesar de esta buena primera iniciativa de discusión, la comisión llegó finalmente a un proyecto de dictamen desafortunado que transcribimos y analizamos. A efectos de establecer comparación, al final de este artículo incluimos los textos sobre neutralidad de las leyes de telecomunicaciones neerlandesa, eslovena e israelí, que a nuestro criterio son mucho mejores que los de la chilena en que se basan los proyectos en danza.
El proyecto de dictamen
A continuación, se transcribe la última versión de propuesta de dictamen sobre “neutralidad de red”, que circula en la comisión del Senado.
NEUTRALIDAD EN LA RED
Propuesta de Dictamen
Art. 1. Objeto.
El objeto de la presente ley es establecer la neutralidad en la red, con el fin de asegurar a los usuarios de Internet el derecho a acceder, utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo legal, a través de Internet, sin ningún tipo de restricción ni discriminación arbitraria.
Art. 2. Prestadores. Prohibiciones.
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones, públicos o privados, que brinden servicios de conectividad mediante cualquier modalidad osoporte, no podrán:
a) Bloquear, interferir, discriminar, entorpecer, degradar o restringir arbitrariamente la utilización, envío, recepción, ofrecimiento o acceso a cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo legal, salvo orden judicial.
b) Fijar el precio de acceso a Internet en virtud de los servicios o aplicaciones que vayan a ser utilizados y ofrecidos a través de los respectivos contratos, salvo la excepción prevista en el artículo siguiente.
c) Limitar arbitrariamente el derecho de un usuario a utilizar cualquier hardware o software para acceder al servicio de Internet, siempre que sean legales y que los mismos no dañen o perjudiquen la red.
Artículo 3. Servicios Especiales.
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones, públicos o privados, que brinden servicios de conectividad mediante cualquier modalidad o soporte podrán ofrecer servicios especiales, a condición de que estas ofertas no afecten negativamente el acceso a Internet, su rendimiento, accesibilidad o calidad. Las ofertas para brindar servicios especializados deben ser proporcionadas sin discriminación y su adopción por partede los usuarios de Internet será voluntaria.
Artículo 4. Gestión de Tráfico.
Las medidas de gestión de tráfico serán temporarias y excepcionales, y en ningún caso podrán ser adoptadas en base al autor, fuente de origen,destino o propiedad de los contenidos, aplicaciones, servicios o proto-colos, ni afectar la libre competencia. Deberá preservarse la privacidad y protegerse los datos personales.
Las medidas de gestión de tráfico serán temporarias y excepcionales, y en ningún caso podrán ser adoptadas en base al autor, fuente de origen, destino o propiedad de los contenidos, aplicaciones, servicios o protocolos, ni afectar la libre competencia. Deberá preservarse la privacidad y protegerse los datos personales.
Artículo 5. Exigencias de Gestión de Tráfico.
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones, públicos o privados, que brinden servicios de conectividad mediante cualquier modalidad o soporte, solo podrán eximirse de cumplir las obligaciones de neutralidad de red impuestas en la presente ley a través de medidas de gestión de tráfico, cuando acrediten que la adopción de dichas medidas tuvo por finalidad evitar una situación de extrema congestión de la red, que altere su correcto funcionamiento o para preservar la seguridad de la red.
Artículo 6. Transparencia.
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones, públicos o privados, que brinden servicios de conectividad mediante cualquier modalidad o soporte deberán suministrar al usuario toda la información asociada a las condiciones de prestación del servicio, incluida velocidad, calidad y prácticas de gestión de tráfico, conforme lo establezca la reglamentación.
Artículo 7. Sanciones.
Las infracciones a la presente normativa o a las reglamentaciones que en consecuencia se dicten, estarán sujetas al Régimen Sancionatorio contemplado en el Decreto 1185/90, o en la norma que en el futuro lo reemplazare.
Artículo 8. Autoridad de Aplicación.
La Autoridad de Aplicación será determinada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Artículo 9. Reglamentación.
El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará la presente ley dentro de los 180 días, a partir de su publicación en el Boletín Oficial.
Artículo 10. De forma.
Comuníquese al PEN.
Comentarios
Encontramos cuatro problemas graves (algunos de los cuales se arrastran desde todas las versiones de proyectos, debido a que se inspiran en la —bastante mala— ley chilena), a saber:
1. La cuestión de lo “legal”, que aparece en los artículos 1 y 2 del pre-dictamen. En principio, hay un error semántico, porque en realidad lo que están queriendo decir es “lícito”. Este error es subsanable, pero hay otros más serios. ¿Quién determina qué contenido es legal? Y una vez determinado, ¿quién se encarga de verificarlo y cómo? Porque la única forma de hacerlo es inspeccionando el contenido de los datagramas (“paquetes”), y eso sería violatorio de las garantías establecidas en el Art. 19 de la ley 19.798 y en el Art. 5 de la ley 25.520. Por otra parte, es superfluo: el hecho de que una ley no diga que los actos ilícitos no están permitidos, autoriza a una persona a cometerlos.
La porción más significativa del tráfico upstream de los usuarios de a pie es de aplicaciones ‘peer to peer’ (34,2% en América del Norte)[6]. Con la formulación actual del proyecto, algún espíritu censor en eventual connivencia con intereses comerciales espurios podría llegar a determinar que que el protocolo BitTorrent es “ilegal”. La insistencia en la cuestión de contenidos, aplicaciones, servicios, protocolos, hardware y software “legales” va sin duda en este sentido.
2. El artículo 3, que tal como está redactado invalida totalmente el 2 b). Nótese que no habla de servicios adicionales, así que ofrecer un servicio de “Facebook para todos”, se ajusta perfectamente a derecho. Por otra parte, no existen formulaciones similares en la legislación comparada, y aunque incluyera el término adicionales, tal como está en el original del que el texto de este artículo ha sido copiado, sería totalmente superfluo en el marco jurídico argentino, por el principio de libertad de comercio establecido en el artículo 14 y de legalidad del 19 de la Constitución Nacional.
3. Problemas de definiciones (o, más bien, de indefiniciones). ¿Quiénes son los sujetos obligados, en tanto no se define qué es “servicios de conectividad mediante cualquier modalidad o soporte”[7]? ¿”Públicos o privados” refiere al carácter del servicio o a la integración de capital del prestador? Y si fuera el primer caso, ¿la ley aplicará también a redes estrictamente privadas (intranets? ¿Qué es “neutralidad”? ¿Qué se pretende decir con los términos “bloquear, interferir, discriminar, entorpecer o restringir”[8], que no impide numerososas prácticas anticompetitivas pero eventualmente dificulta prácticas que pueden mejorar la calidad de servicio al usuario?
4. Proactividad: si la congestión es motivo suficiente para el tratamiento discriminatorio del tráfico, entonces considerando el estado de la infraestructura actual, nos hallamos en estado de emergencia permanente. Es indispensable que la autoridad de aplicación fije estándares mínimos de calidad de servicio que eviten esa congestión en situaciones no excepcionales.
Hay problemas menores, que podrían solucionarse:
a. El artículo 1 es absolutamente superfluo, e inusual en la tradición legislativa argentina. Podría sustituírselo por definiciones, de las cuales el texto carece.
b. Respecto de los sujetos obligados, convendría especificar que se refiere a los prestadores de acceso y de tránsito.
c. Los artículos 4 y 5 dicen prácticamente lo mismo, con el agravante de que la formulación del artículo 4 impide tomar medidas de protección de la red o de las terminales de usuario como, por ejemplo, bloquear un ataque de denegación de servicio o sitios que procuran inyectar software dañino (malware). Por otra parte, en la medida en que “gestión de tráfico” no está definido, puede entenderse como una prohibición genérica: precisamente lo que hacen los proveedores de acceso y de tránsito es gestionar tráfico (rutearlo es gestionarlo, y si no se lo rutea no llega a ninguna parte). Debe dejarse en claro además que las medidas defensivas de gestión que impliquen degradar algún tráfico serán proporcionales al daño que las justifica, no discriminatorias y limitadas en tiempo y alcance a lo estrictamente necesario. Debe preverse que en estas situaciones excepcionales, tipos de tráfico iguales deben ser tratados igualmente.
d. Hay un error semántico en el artículo 6: “velocidad” es distancia recorrida por unidad de tiempo y eso, si hacemos abstracción de los tiempos de conmutación, es una constante universal. A lo que están intentando referirse es a “ancho de banda”, la cantidad de información que transita por unidad de tiempo.
e. El artículo 8 le concede excesiva latitud al Ejecutivo. La tarea debería ser de incumbencia de la Secretaría de Comunicaciones y de la Comisión Nacional de Comunicaciones, según corresponda a sus roles de ente regulador y organismo de control.
f. Se han omitido como necesarias excepciones las que surgen de solicitudes expresas del usuario. En la legislación comparada, en general se plantean dos excepciones de este tipo: el filtrado de comunicaciones no solicitadas (spam) a pedido del usuario, y otras solicitudes de filtrado/bloqueo/etc. siempre que por ello el prestador no ofrezca al usuario beneficios monetarios o de cualquier otro tipo.
Lo que la ley no resolverá
Hay carencias que difícilmente puedan ser resueltas por la ley. Como señalábamos, la “neutralidad de la red” puede interpretarse como el propósito de garantizar a los usuarios libertad de elección respecto de los contenidos, y garantizar la libertad de expresión, prohibiendo la aplicación de medidas distorsivas sobre el tráfico de información en la Internet.
Entonces:
1. Particularmente en el segmento de acceso a Internet por vía de teléfonos móviles, hay fuertes distorsiones de la libre elección por razones de lock-in que se producen no en el suministro de servicios de acceso o tránsito, sino en el software instalado en el propio dispositivo y, a diferencia de lo que sucede en una computadora de propósitos generales, el usuario está menos enterado de cómo cambiar opciones por defecto (tarea que en numerosos casos está más allá del conocimiento medio).
2. La neutralidad de la red tiene una dimensión utópica. Lo máximo que se puede conseguir es una reducción parcial de las distorsiones ya presentes. Parcial, porque si el proveedor de contenidos X y el prestador de tránsito Y tienen un acuerdo de priorización (pago o no) en el exterior, los contenidos de X tendrán prioridad sobre los de su competidor Z cuando sean transmitidos por el “mayorista” Y y circularán por los enlaces en la Argentina con la prioridad distorsionada que ya traían fronteras afuera. Y las distorsiones ya presentes son las que tienen que ver con el poder económico relativo de los sectores comerciales en pugna.
Legislación comparada
A. Ley de Telecomunicaciones de los Países Bajos (Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie), con sus reformas y modificaciones
Artículo 7.4a [Entrada en vigencia 1 de enero de 2013]
1. Los proveedores de redes públicas de comunicaciones electrónicas a través de las cuales se proporcionan servicios de acceso a Internet y los provedores de servicios de acceso a Internet no obstaculizarán ni demorarán aplicaciones o servicios de Internet, salvo que, y hasta el límite en que la medida en cuestión por la cual se obstaculizan o
demoran aplicaciones o servicios resulte necesaria:
a. Para minimizar los efectos de congestión, en cuyo caso tipos de tráfico iguales deberán ser tratados igualmente;
b. para preservar la integridad y la seguridad de la red y del servicio del proveedor en cuestión o de la terminal de usuario final;
c. para restringir la transmisión a un usuario final de comunicaciones no solicitadas en el sentido del Artículo 11.7(1), a condición de que el usuario final haya dado su previo consentimiento para ello;
d. para dar cumplimiento a una provisión legislativa o una orden judicial; o
e. para cumplir con una solicitud expresa del suscriptor de obstruir servicios o aplicaciones debido a razones ideológicas especificadas por el suscriptor si el proveedor no ofrece al suscriptor un beneficio monetario o de cualquier otro tipo por esta solicitud y el proveedor ya hubiera ofrecido la opción de cumplir con este requerimiento con anterioridad al 1 de junio de 2011.
2. Si una infracción a la integridad o la seguridad de la red o del servicio o de una terminal de usuario final, tal como se indica en (b) del primer párrafo, fuera causada por tráfico proveniente de la terminal de un usuario final, el proveedor, antes de tomar una medida que obstaculice o demore el tráfico, deberá notificar al usuario final en cuestión a fin de permitirle subsanar la infracción. Cuando razones de urgencia hagan imposible tal notificación previa, el proveedor deberá notificar la medida tan pronto como resulte posible. Lo establecido en la primera parte de este párrafo no será de aplicación cuando se trate de un usuario final de un proveedor diferente.
3. Los proveedores de servicios de acceso a Internet no establecerán cargos por servicios de acceso a Internet que dependan de los servicios o aplicaciones ofrecidas o usadas a través de dichos servicios.
4. Podrán establecerse reglas específicas relativas a las previsiones de los párrafos 1 a 3 mediante orden administrativa general. La propuesta de una orden administrativa general como la prevista en este párrafo no podrá realizarse antes de las cuatro semanas de que su borrador haya sido elevado a ambas Cámaras de los Estados Generales.
5. A fin de prevenir la degradación en el suministro del servicio y la obstaculización o demora del tráfico a través de redes públicas de comunicación electrónica, podrán imponerse a los proveedores de redes públicas de comunicación electrónica requerimientos mínimos relativos a la calidad de servicio mediante orden administrativa general, o como consecuencia de ella.
B. Ley de comunicaciones electrónicas de Eslovenia
Definiciones:
37. Neutralidad de red es el principuo de que todo el tráfico de Internet en una red pública de comunicaciones es tratado igualmente, con independencia del contenido, las aplicaciones, los servicios, los dispositivos, origen y destino de la comunicación.
Artículo 203 (Neutralidad de red)
1. La Agencia promoverá la conservación del carácter abierto y neutral de la Internet y la libertad de elección de los usuarios finales en el acceso a la información, su diseminación y en el uso de aplicaciones y servicios.
2. La Agencia considerará especialmente los objetivos establecidos en el párrafo precedente cuando ejerza sus atribuciones bajo los puntos 3 y 4 del segundo párrafo del artículo 132 de esta ley, y los párrafos tercero y cuarto del artículo 133, y en las responsabilidades del operador de red y del prestador de servicios de acceso a Internet relacionadas al punto 2 del primer párrafo del artículo 129.
3. Los operadores de red y los prestadores de servicios de acceso a Internet emplearán su mejor esfuerzo para preservar el carácter abierto y neutral de la Internet, quedándoles prohibido restringir, demorar o retardar el tráfico de Internet a nivel de servicios o aplicaciones individuales, o implementar medidas para degradarlo, excepto en caso de:
1. medidas técnicas urgentes para asegurar la operación sin perturbaciones de redes y servicios (por ejemplo, para evitar congestión de tráfico),
2. medidas urgentes para preservar la integridad y seguridad de redes y servicios (por ejemplo, eliminación de la captura injustificada de un medio o canal de transmisión),
3. medidas urgentes pra limitar comunicaciones no solicitadas de acuerdo con el artículo 158 de esta ley,
4. decisión judicial.
4. Las medidas previstas en los puntos 1, 2 y 3 del párrafo anterior deben ser proporcionales, no discriminatorias, limitadas en tiempo y en alcance a lo que resulte estrictamente necesario.
5. Los servicios prestados por los operadores de red y los prestadores de servicios de acceso a la Internet no deben basarse en los servicios o aplicaciones que se provean o se utilicen sobre los servicios de acceso a Internet.
6. Para la ejecución de lo previsto en los párrafos tercero, cuarto y quinto de este artículo, la Agencia podrá dictar una resolución general.
Nota. El artículo 132, que se menciona, establece normas sobre la información de términos y condiciones de servicio que debe publicarse y su claridad, incluye la información sobre “cualquier procedimiento establecido por el operador para medir o conformar (‘shape’) tráfico para evitar congestionamiento o sobrecongestionamiento de un enlace de red, así como el impacto potencial de esos procedimientos en la calidad de los servicios”.
El artículo 133 se refiere a la calidad de los servicios, y establece que la agencia por resolución podrá “requerir de los operadores de redes públicas de comunicaciones requisitos mínimos de calidad para evitar el deterioro de servicios, incluyendo la obstaculización o demora del tráfico en sus redes”. El 129.1.2 establece requisitos de información para la lista de servicios que debe ser parte del contrato de suscripción.
C. Ley de telecomunicaciones de Israel
Con las últimas reformas introducidas en febrero de 2014, la ley israelí se ocupa sucintamente de la cuestión de neutralidad.
Artículo 51C
…
(b) Un licenciatario… no producirá bloqueo o degradación, directa o indirecta, incluyendo mediante la imposición de tarifas, de lo siguiente:
(1) la capacidad del suscriptor de usar todos los servicios o aplicaciones provistos a través de la Internet;
…
(c) La sección (b)(1) no se aplicará al bloqueo o la degradación requeridos para una gestión equitativa y razonable de la red… El Ministro (de Comunicaciones) queda autorizado a dictar la reglamentación que establezca qué se considera gestión razonable de la red.
Notas
fn1. Hay otras distorsiones “naturales”, como las impuestas por las leyes de la Física que, al menos por ahora, ninguna legislatura del mundo puede modificar con éxito. [↩]
